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實際施工人認定:53條裁判規則

李遠波公司法務

2023-11-13 09:25
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01、實際施工人的類型包括哪些?

答:一般來說,實際施工人包括①轉包合同的轉承包人、②違法分包合同的分承包人和③外部掛靠關系中借用資質的單位或個人三種類型,實際施工人就是上述違法情形中實際完成了施工任務的單位或者個人。
實際施工人與發包人之間沒有直接的合同關系或者名義上的合同關系,實際施工人同與其簽訂轉包合同、違法分包合同的承包人或者出借資質的建筑施工企業之間也不存在勞動人事關系或者勞務關系。施工企業的內部承包關系以及與施工企業通過合作、勞務分包、專業分包等方式開展施工活動的,可根據具體情況認定相應的法律關系。

【觀點來源】:《最高人民法院第六巡回法庭裁判規則》,2022年11月,人民法院出版社。

02、實際施工人與名義上的承包人相對,一般是指轉包合同、違法分包合同、沒有資質借用有資質的建筑施工企業的名義簽訂建設工程施工合同的承包人。
具有下列情形可認定為實際施工人:
(一)存在實際施工行為,包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為;
(二)參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程;
(三)存在投資或收款行為。

【觀點來源】:河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南(試行)》(冀高法〔2023〕30號)(2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過)    

03、具有下列情形的,不能認定為實際施工人:
(一)屬于施工企業的內部職工;
(二)與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。
上述人員不能直接向發包人主張權利,只能依據勞動關系或勞務關系向實際施工人(承包人)主張權利。

【觀點來源】:河北省高級人民法院《建設工程施工合同案件審理指南(試行)》(冀高法〔2023〕30號)(2023年5月10日審判委員會總第十八次會議討論通過)

04、實際施工人的內涵是什么?
答:實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人,具體包括違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的承包人(掛靠承包人)以及多次轉(分)包的承包人。

【觀點來源】:河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要》

05、實際施工人認定應把握什么原則?
答:認定實際施工人,應從以下五個方面綜合審查:一是審查是否參與合同簽訂,如是否直接以被掛靠人名義與發包人簽訂合同,是否是轉包、違法分包合同簽約主體;二是審查是否存在組織工程管理、購買材料、租賃機具、支付水電費等實際施工行為;三是審查是否享有施工支配權,如對項目部人財物的獨立支配權,對工程結算、工程款是否直接支付給第三人(材料供應商、機具出租人、農民工等)的決定權等;四是審查是否存在投資或收款行為;五是審查與轉包人、違法分包人或出借資質的建筑施工企業之間是否存在勞動關系。    

【觀點來源】:河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要》

06、審判實踐中哪些情形不能認定為實際施工人?
答:以下兩種情況不能認定為實際施工人:
(1)與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工不能認定為實際施工人。
(2)建筑行業俗稱的包工頭(施工隊、施工班組)是否是實際施工人要區分情況:如包工頭既向轉包人、違法分包人承擔施工合同義務,又負責招工,對招來的農民工承擔支付工資義務,應認定為實際施工人。如包工頭只負責招工和管理,與農民工都直接從轉承包人、違法分承包人處領取工資或由包工頭代領、代發工資,就不應認定為實際施工人。

【觀點來源】:河南省高級人民法院民事審判第四庭《關于實際施工人相關問題的會議紀要》

07、建設工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定?
答:實際施工人是指依照法律規定被認定無效的施工合同中,實際完成工程建設的主體。實際施工人身份的界定,應當結合最終實際投入資金、材料,組織工程施工等因素綜合予以認定。
僅從事建筑業勞務作業的農民工、勞務班組不屬于實際施工人范疇,其依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條的規定向發包人、轉包人、違法分包人主張權利的,人民法院不予支持。    

【觀點來源】:重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

08、張某某與某建筑工程公司、某房開公司建設工程施工合同糾紛案——實際施工人的認定
【裁判要旨】:
對實際施工人身份的認定,應當結合當事人是否自籌資金、設備、材料、組織工人施工以及是否自主經營、自負盈虧等“合同的實際履行情況”“施工的實際支配權”“其他相關資料”等因素綜合審查確認。
非建設工程實際施工人則無權直接向發包人主張工程款。
【裁判理由】:
貴陽市中級人民法院經審理認為,張某某對案涉工程并未自籌建設資金,亦未自行投入機械設備與購買施工材料,其僅為案涉工程提供一般勞務,并非對工程自主經營、自負盈虧的實際施工人。因此其與某建筑工程公司之間簽訂的《勞務包干協議》實際上構成的系勞務合同關系,該合同關系無權突破合同相對性直接向案涉工程的發包人某房開公司主張權利。
【典型意義】:
實際施工人可直接向無合同關系的發包人主張權利系基于保護弱勢地位的建筑工人根本權益而設,從而成為突破債的相對性法律原則之特殊例外。為避免該條解釋被濫用導致法律原則遭到肆意破壞,應當嚴格限定實際施工人的范圍。本案從是否實際投入“人、財、物”等三個建設工程中的關鍵要素以及是否對工程“自主經營、自負盈虧”的責任主體角度進行分析,闡釋了實際施工人應當具備的構成要件,準確把握了實際施工人認定標準,為同類案件中實際施工人的認定提供了規則指引和適用參照。    

【案例來源】:貴州省高級人民法院發布《建設工程合同糾紛典型案例》

09、多層轉包、多次分包、掛靠后再轉包再分包中,實際施工人是誰?能否向發包人主張工程款及優先受償權?——凱某齊、六盤水盤南產業園區管理委員會建設工程合同糾紛
【裁判要旨】:
Ⅰ、實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體,包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織,有別于承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠后再次轉包或違法分包等情形下,實際施工人僅指最后進場施工的民事主體。
Ⅱ、工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬于實際施工人,無權突破合同相對性越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。
Ⅲ、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!痹撘幎ㄖ毁x予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利,工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。

案例文號:(2021)最高法民申5114號

10、BT模式下政府投資建設的項目中,施工承包方不屬于實際施工人,其不得突破合同相對性原則要求政府對工程發包方欠付的工程款承擔連帶責任——重慶國際貿易集團有限公司、貴州省金沙縣天譽合投資管理有限責任公司建設工程施工合同糾紛案。
【裁判要旨】:
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的立法本意是保護廣大農民工權益,同時也考慮到當前建筑市場的客觀情況和建筑行業的發展,從而突破了合同相對性原則。本案中,國貿公司與天譽合公司簽訂的《建設工程施工合同》系有效合同,金沙縣政府并非案涉合同的當事人,上述規定在本案中并無適用的余地。一審法院認定國貿公司不能突破合同相對性主張金沙縣政府承擔責任并無不當。

案例文號:(2019)最高法民終583號

11、徐州泰聯貿易有限公司、章某建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
在合同上以委托代理人身份出現、與承包人不存在勞動關系、工程建設過程中,組織施工人員、完成合同約定的施工事項。與發包人的合同、結算、工作聯系函等均由實際施工人負責磋商、決策并在文書上簽字確認。對于發包人支付的工程款,大部分直接結算給了實際施工人,可以認定涉案工程的實際施工人。

案例文號:(2021)豫03民終1764號

12、實際施工人如何認定——陜西金頂圣科實業有限公司與毋某建設工程施工合同糾紛案    
【裁判要旨】:

關于毋某是否是涉案工程建設的實際施工主體,是否有權向合同承包方主張支付結算的工程款。承包方雖然出示了以其名義簽訂的施工合同和結算單,但不必然證明其實際履行了該合同。在涉案的工程施工中,毋某購買和租用了該工程所需要的機械設備,采購了該工程所需的石料、瀝青、乳化劑等材料,聘用了該工程所需的管理人員和施工人員,并承擔了上述的各項費用,對該工程的施工進行了組織、管理,也承擔了該工程的全部安全風險責任。承包方并無任何人員參與或組織施工。承包方雖辯稱毋某是其履行施工合同的勞務雇傭人,現場勞務施工是代表承包方的行為,但沒有提供證據證實毋某確系其勞務雇用人。原審法院依據前述查明的施工事實,認定毋偉借承包方之名簽訂并實際履行合同并無不當。因發包方已將工程余款全額轉到了承包方的銀行賬戶,毋某向承包方主張工程款依法應予支持。

13、實際施工人如何認定——張某某與陜西大華實業集團有限公司、陜西華山建設有限責任公司、漢中市圣元建筑工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:

關于張某某是否為實際施工人的問題。發包人將其開發的“君臨漢江”二期工程的8棟樓中1、4#樓發包給華山公司承建,其余的6棟樓發包給圣元公司承建。華山公司按照與圣元公司簽訂的協議沒有參與工程施工,而委托張某某負責施工,圣元公司則通過內部單項承包合同委派張某某具體負責施工,華山公司與圣元公司實質上是將其承包的工程非法轉包給不具備施工資質的張某某,張某某應為實際施工人。由于工程現已竣工投入使用,發包方尚欠部分工程款未予支付,故張某某有權向發包方主張欠付的工程款。    

14、實際施工人如何認定——黃金富與西安海方市場管理發展有限公司、南京明輝建設有限公司西安分公司建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:

關于黃某某的訴訟主體資格,即是否為涉案工程的實際施工人問題。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定,本案承包方雖然是《建筑工程承包合同》載明的承包人,且交納了合同保證金,但之后其任命黃某某為涉案工程項目的負責人并授權黃某某負責工程中的一切事宜,其并未將施工所需的施工隊伍和前期施工資金交予黃某某,而是由黃金某某組織了施工隊伍,招聘了工程技術人員,并墊資施工至2011年4月15日才從承包方領取第一筆工程款。黃某某對外雖然是以承包方的名義組織施工,但從施工中的資料和賬務管理、采購部分材料設備、鋼管扣件的租用及工程款借支和工人工資發放等事實可以證明:《建筑工程承包合同》項目下的大部分施工任務系黃某某獨立自主履行,故黃某某應為涉案工程的實際施工人。

15、依據承包人的意思表示從事施工管理的項目負責人不是法律規定的實際施工人——黑龍江省環亞建筑工程有限公司與哈爾濱醫科大學附屬第四醫院及劉某力建設工程施工合同糾紛上訴案
【裁判要旨】:
承包人指定他人依據其意思表示負責施工工程的管理與建設,該被指定人是施工工程的負責人或者管理人,而不是法律規定的實際施工人。

案例文號:(2009)民一終字第75號    

16、建設工程施工合同中實際施工人身份的確認應結合“合同的實際履行情況”等因素綜合審查確認——福建省利恒建設工程有限公司與福建省仙游縣世和房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審案
【裁判要旨】:
建設工程施工合同中,施工人沒有資質使用法定資質建筑施工企業名義進行實際施工而產生爭議的,對實際施工人身份的認定,應結合“合同的實際履行情況”、“施工的實際支配權”、“其他相關資料”等因素綜合審查確認。

案例文號:(2013)民申字第231號

17、不屬于實際施工人的不能突破合同的相對性起訴發包人——劉某與北京市崇華建設工程有限公司、北京大前門投資經營有限公司、北京市東城區房屋土地經營管理二中心、葉某飆建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
實際施工人指無效建設施工合同的承包人,且最終實際投入人力、物力、財力等完成施工任務的單位或個人。實際施工人可以依據最高人民法院《建工司法解釋》第26條規定,突破合同的相對性起訴發包人。其他施工人突破合同的相對性直接起訴發包人的,法院不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。

案例文號:(2017)京02民終10790號

18、廣東省高級人民法院民事判決書
【裁判要旨】:
從《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定可知,所謂實際施工人是指工程轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人,且認定標準即應當是對于案涉工程最終實際投入資金、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業等民事主體,而從事建筑業勞務作業的農民工不屬于實際施工人。    

案例文號:(2019)粵民再62號

19、如何認定建設工程項目的實際施工人?——郭某甲與江蘇通源房地產開發有限公司、盱眙縣華盛建筑安裝工程有限公司申請執行人執行異議之訴一案
【裁判要旨】:
Ⅰ、實際施工人一般是指,對相對獨立的單項工程,通過籌集資金、組織人員機械等進場施工,在工程竣工驗收合格后,與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或者其他組織。
Ⅱ、當事人雖提交了部分施工協議等材料,但未能提供案涉工程項目的施工記錄、工程簽證單、領款單、工程請款單、月進度款支付申請單、材料報驗單、工程驗收單等施工過程中產生的憑證材料,以證明其進行施工、請款并與業主方、被掛靠單位、轉承包人獨立進行工程結算等事實的,無法認定其系實際施工人。
最高人民法院認為,本案爭議的焦點問題是:郭某甲對案涉查封的房產是否享有排除執行的民事權益。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十一條規定:“案外人或者申請執行人提起執行異議之訴的,案外人應當就其對執行標的享有足以排除強制執行的民事權益承擔舉證證明責任?!北景钢?,郭某甲主張其享有排除人民法院對案涉6套房產執行的民事權益,主要依據其系東方花園項目的實際施工人,而案涉6套房產已用于沖抵華盛公司欠其的工程款。本院認為,實際施工人一般是指,對相對獨立的單項工程,通過籌集資金、組織人員機械等進場施工,在工程竣工驗收合格后,與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或者其他組織。本案中,郭某甲提交了兩份《瓦工協議書》《安裝工程協議書》《木工協議書》《鋼筋安裝合同書》《腳手架協議書》、一份《外墻油漆施工協議書》,欲證明其實際組織人員進場施工、日常管理東方花園項目;提交了《東方花園1、4和7號樓竣工結算會議記錄》,證明其參與東方花園項目的開發商潤泰公司召開的結算會議,從而證明其向華盛公司內部承包了東方花園工程,履行了《建設工程內部承包協議書》,并實際進行了施工。但郭某甲未能提供東方花園項目的施工記錄、工程簽證單、領款單、工程請款單、月進度款支付申請單、材料報驗單、工程驗收單等施工過程中產生的憑證材料,以證明其進行施工、請款并與華盛公司獨立進行工程結算等事實。另外,雖然郭某甲提供的107份付款憑證上均有“同意支付:郭某甲”字樣,但其中大部分付款憑證“核準人”或“主管”處只有華盛公司大股東郭某丁簽名,因此,郭某甲支付東方花園項目的工人工資、材料款時大部分均需要華盛公司的批準,且依據原審查明的事實,該部分款項大部分由華盛公司支付,據此,郭某甲提供以其名義簽訂的《瓦工協議書》《安裝工程協議書》《木工協議書》《鋼筋安裝合同書》《腳手架協議書》《外墻油漆施工協議書》以及107份付款憑證,均難以認定其參與東方花園項目施工系作為實際施工人的個人行為還是作為華盛公司員工的職務行為,其提交的兩份《建設工程內部承包協議書》亦不足以證明其系東方花園項目的實際施工人。依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百零八條第二款規定,郭某甲應當承擔舉證不能的不利后果,原審法院未認定其是東方花園項目實際施工人具有相應的法律依據。綜上,因郭某甲未能證明其是東方花園項目的實際施工人,原審對其主張未予支持,并無不當。    

案例文號:(2021)最高法民申5427號

20、實際施工人是在建設工程施工合同無效情形下實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的主體——唐某與綿陽佳成建設有限公司、周偉、周虹、任杰、宋世興建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
最高人民法院認為,案涉土石方剝離工程系佳成公司與巨龍公司之間《承包合同書》所約定工程內容的一部分。按照唐某與佳成公司所簽《內部施工合同》的約定,唐某自主配置生產所需人力、設備及生產、生活物資,對知不拉銅礦土石方剝離工程進行施工,并承擔生產、生活過程中產生的一切直接和間接投入費用及應交稅金等。佳成公司對工程進行驗收并結算工程款。從前述約定看,佳成公司系將從巨龍公司處所承包工程部分分包給唐某進行施工。案涉工程為銅礦土石方剝離工程,唐某并不具備承包礦山工程的相應資質,故其與佳成公司簽訂的《內部施工合同》屬無效合同。按照當事人陳述,案涉土石方剝離工程內容主要包括土石方爆破、挖運以及挖運所需道路鋪設。唐某在與佳成公司簽訂《內部施工合同》后,通過簽訂內部責任協議的方式,將土石方爆破工程分包給梁某完成。唐某又代表佳成公司將土石方挖運工程分包給葉某。從現有證據看,并不能夠證明唐某與梁某、葉某簽訂合同后,案涉土石方爆破、挖運工程系由其實際投入資金、材料和勞力施工完成的事實具有高度可能性,故不能認定唐某系該部分工程的實際施工人。而且,佳成公司與唐某簽訂了《內部施工合同》后,又與案外人張允利簽訂了關于知不拉銅礦土石方及副產礦裝運工程的合同,約定由張允利負責剝離的土石方及副產礦的裝運,該合同工期與唐某和佳成公司之間《內部施工合同》約定的工期存在重合。故一審法院認定唐某僅系案涉部分工程的實際施工人,并無不當。

案例文號:(2020)最高法民終628號

21、實際施工主體與承包人未簽訂書面施工合同,但構成事實上的建設工程施工合同法律關系,應認定其為實際施工人。
【裁判要旨】:
Ⅰ、新東陽公司的記賬憑證中有樓某江承擔消防罰款、分攤招標費、交納電費、保險費等費用的材料也證明樓某江對9號樓實際施工并產生費用的事實。樓某江與新東陽公司雖未簽訂書面合同,但雙方構成事實上的建設工程施工合同法律關系。樓某江是實際完成9號樓工程建設的主體,應當認定其為9號樓的實際施工人。
案例文號:(2021)最高法民申4531號
Ⅱ、判斷實際施工人應從其是否簽訂轉包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工,是否對施工工程的人工、機器設備、材料等投入物化為相應成本,并最終承擔該成本等綜合因素確定。本案中,鄭某文提交的證據僅能證明其與河南高速公司存在合同關系,并不能證明其在簽訂合同后,其就案涉工程自行組織施工、購買材料、發放工人工資等事實,故現有證據尚不足以證實鄭某文系案涉工程的實際施工人。

案例文號:(2021)最高法民申1676號

22、借用資質的掛靠人屬于實際施工人。
【裁判要旨】:
單某系借用鑫源公司的資質承包案涉工程,其與鑫源公司之間為掛靠關系。單某作為案涉工程的實際施工人,就其施工工程對管委會享有工程款給付請求權,其具備提起本案訴訟的主體資格。

案例文號:(2021)最高法民申6481號

23、違法分包人收到了轉包人支付的工程款,切實承擔了工程消防罰款、分攤招標費、交納電費、保險費等費用的,可以認定違法分包人為實際施工人——新東陽建設集團有限公司、樓某江、慶陽市金廈房地產開發有限責任公司、王某輝建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
最高人民法院認為,關于樓某江是否為實際施工人的問題。新東陽公司中標金廈公司開發的慶陽市科教苑商住小區二期工程II標段。后新東陽公司與王某輝簽訂了《工程項目內部承包合同》,將上述標段中的3、4、9號樓交由王某輝實際施工。在施工過程中,王某輝因個人原因離開工地,由樓某江負責9號樓的施工事宜并組織完成9號樓的施工任務。王某輝主張在9號樓施工過程中其與樓某江是合作投資關系(并未否認樓某江的實際施工人身份)。金廈公司在一審庭審中對樓某江的實際施工人身份亦予以認可。新東陽公司給樓某江支付了部分工程款。新東陽公司的記賬憑證中有樓某江承擔消防罰款、分攤招標費、交納電費、保險費等費用的材料也證明樓某江對9號樓實際施工并產生費用的事實。樓某江與新東陽公司雖未簽訂書面合同,但雙方構成事實上的建設工程施工合同法律關系。樓某江是實際完成9號樓工程建設的主體,應當認定其為9號樓的實際施工人。原審根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第二十六條之規定,認定樓某江有權向新東陽公司主張欠付的工程款,并無不當。新東陽公司申請再審認為原審認定實際施工人錯誤、適用法律錯誤、其不應承擔本案責任的意見,無事實及法律依據,本院不予支持。

案例文號:(2021)最高法民申4531號

24、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的限縮適用問題?——大連恒達機械廠與普蘭店市宏祥房地產開發有限公司、大連成大建筑勞務有限公司、大連博源建設集團有限公司、趙某君建設工程施工合同糾紛申請再審案
【裁判要旨】:
“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!痹撘幎ㄖ小皩嶋H施工人”多指農民工。提供專業技術安裝工程被拖欠的工程款并非勞務分包費用,不具備該規定的適用條件。

案例來源:《民事審判指導與參考》2015第2輯(總第62輯)

25、福建省高級人民法院民事判決書
【裁判要旨】:
該判決書認為,饒某與承包人簽訂《項目管理目標責任書》后,在項目實施過程中支付項目部工作人員的工資補貼,承擔項目部費用支出與有關人員簽訂《建設工程施工勞務分包合同補充協議》、《項目水電分部工程承包協議書施工合同補充協議》、《xxx模板工程結算最終協議》、數份《xx首府項目部結賬單》證明了饒某天是項目工程勞務班組總負責人、需承擔營業稅及其附征稅種,負責發放勞務款;負責項目工程土建和鋼筋結算;負責工程建材采購。饒某向發包人移交訴爭工程的簽證單涉及訴爭工程的多個具體事項,亦能體現饒某對訴爭工程享有的權利。饒某關于其是xx首府項目實際施工人的主張成立。

案例文號:(2015)閩民終字第2033號

26、河南弘展建設有限公司、羅某建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
實際施工人與被掛靠單位簽訂合同,在被掛靠人與承包人的合同中作為委托代理人簽字、施工過程中的多份補充協議均是實際施工人簽訂及被掛靠單位自認未參與工程施工,可以認定實際施工人身份。
案例文號:(2021)豫03民終3481號
27、江蘇江都建設集團有限公司、吳某萬建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
實際施工人提供了建設工程勞務合同書、施工圖紙、工作聯系單、收取工程款及支付工程款的記錄、工程結算單、協議原件等,結合承包人的陳述,涉案工程勞務合同的簽訂、工程款結算等事宜均由實際施工人與其接洽,可以證明工程實際由實際施工人組織施工。

案例文號:(2021)豫03民終1698號

28、如何區分“實際施工人”與聯營法律關系?
【裁判要旨】:
實際施工人一般是指,對相對獨立的單項工程,通過籌集資金、組織人員、機械等進場施工,在工程竣工驗收合格后,與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或者其他組織。千業公司雖主張華美公司與金泰公司簽訂過《聯建協議書》,系聯營法律關系,但在原審審理中,并未提供證據證明華美公司與金泰公司之間系共同出資,共同受益,共擔風險的聯營關系。故認定金泰公司系涉案項目的實際施工人,并無不當。

案例文號:(2022)陜民再11號

29、多層轉包、分包中的分包人是否具有實際施工人地位?
【裁判要旨】:
申請人在本案中主張鴻基公司支付工程款和利息。經查,鴻基公司已向賀某某已全額支付了工程款,王朋保屬于多層分包中的勞務分包人,王朋保僅有權向合同相對方張愛軍主張工程款,無權向鴻基公司主張工程款及利息。

案例文號:(2022)陜民申1368號

30、馬某松、李某更建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
勞務合同中的勞務承包人員,非實際施工人。

案例文號:(2021)豫03民終1990號

31、謝某義、李某華勞務合同糾紛案
【裁判要旨】:
勞務合同糾紛,且受雇傭從事事鋼筋勞務的人員,并非法律意義上的實際施工人。

案例文號:(2021)豫03民終2570號

32、建工司法解釋一第二十六條規定的“實際施工人”不包括掛靠人。
【裁判要旨】:
最高人民法院認為,即使沈光付系掛靠的實際施工人,建工合同司法解釋第二十六條并未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利,且在本案中承包人已經向發包人主張權利的情況下,其訴請不應得到支持。(一)建工合同司法解釋第二十六條第一款規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。第二款規定,實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。即轉包合同、違法分包合同關系中的實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則,只有特定情況下,方能突破合同相對性。該第二款的規定是考慮到轉包和違法分包的情形下,不突破合同相對性會造成農民工討薪無門、導致矛盾激化的后果,為了保護農民工的利益而制定的,僅在特殊情況下適用。

案例文號:(2018)最高法民終391號

33、當事人可以受讓實際施工人的債權而取得訴訟主體資格。
【裁判要旨】:
建服中心作為發包人應當向承包人漢中公司支付工程款。段某為山河公司承包的案涉工程的實際施工人,依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定,其有權在發包人建服中心欠付山河公司的工程款范圍內請求建服中心向其支付工程款。嘉鴻公司基于從段某、漢中公司受讓案涉工程款債權取得本案訴訟主體資格,原判決認定嘉鴻公司是本案的適格主體,適用法律并無不當。建服中心關于嘉鴻公司不具有本案訴訟主體資格的再審申請事由不能成立,本院不予支持。

案例文號:(2021)最高法民申1020號

34、承包方法定代表人的身份究竟是承包方代表還是實際施工人,需要根據履行合同過程中各方面的情況尤其是資金投入的情況來確定。
【裁判要旨】:
根據原審法院查明的事實,楊某與金房集團共同出資設立潤澤公司,楊某曾擔任該公司法定代表人、楊某亦陳述其與金房集團共享潤澤公司融資平臺、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑資質簽訂以及與森鑫公司簽訂《協議書》的合同一方是“楊某”、案涉工程施工期間均是以項目部的名義進行的組織管理、森鑫公司項目部是經由“楊某”負責組建成立、“楊某”任項目部經理、項目部主要工作人員的勞務合同由“楊某”代表項目部簽訂并加蓋項目部印章等;原審法院據此認為,楊某具有自然人和潤澤公司股東兼法定代表人的雙重身份,其既可以以自然人身份也可以以潤澤公司法定代表人身份簽訂資質借用合同,并組織施工。故在此情形下,不能僅依據以上證據及事實的表面特征,當然地判定楊某就是案涉工程的實際施工人,并無不當。事實上,案涉工程項目施工需要大量資金,這些資金是楊某個人投入還是其任法定代表人的潤澤公司或其關聯公司投入,是判斷楊某簽訂并履行合同的身份性質的關鍵。經查,楊某沒有提供從其個人賬戶轉款給項目部賬戶的銀行轉賬憑證等直接證據,證明其對案涉工程實際投入了資金,其雖主張提供現金用于項目部發放工資,但卻未提供相應的銀行取款憑證予以證明。另一方面,楊某主張個人實際承包案涉工程施工,但卻又稱將個人資金出借給公司后再用于工程項目,而不是將自有資金直接轉入工程項目部使用,其于本案所述內容,邏輯難以自洽。而金房集團提供證據證明案涉工程的投標保證金1,050萬元均是其支付的,其中1,000萬元轉作了案涉施工合同約定的履約保證金,楊某對此并無異議,金房集團亦提供案涉項目費用報銷單據以證明案涉項目的相關費用在金房集團的財務上進行了報銷等案件事實。楊某雖主張金房集團向案涉項目工程的資金支付實際系其與金房公司的借款,與案涉項目無關,但其未提交證據予以證明。因此,原審法院根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規定認為,楊某對“其系案涉工程項目實際施工人”的待證事實提供的證據沒有達到高度可能性的證明標準,而金房集團提供的反駁證據令該部分待證事實處于真偽不明狀態,故對楊某主張其是案涉工程實際施工人的事實,不予認定,楊某承擔舉證不能的不利后果,理據充分,本院予以認可。楊某主張另外兩種推算其直接出資的方式,但未提供證據予以證明,本院不予認可。一般認為,民事法律關系的事實不能成為民事訴訟確認之訴的確認對象,當事人不能就某一事實提起確認之訴。故原審法院認為,當事人如認為其系某建設工程項目的實際施工人,其可向人民法院提起訴訟,請求確認資質借用合同關系、轉包關系、違法分包關系是否成立、是否有效等。故原審法院經對案件證據予以綜合審查并結合全部案件情況后認為,楊某請求確認其為履行案涉施工合同的實際施工人,沒有事實和法律依據,遂駁回其訴訟請求,并無不當。

案例文號:(2021)最高法民申1724號

35、安徽省高級人民法院民事裁定書
【裁判要旨】:
本院經審查認為,方某理雖與誼合公司在2012年5月15日簽訂建設工程承包協議,但在協議履行中,方某理既未提供證據證明其以實際施工人的身份從誼合公司領取過工程款,亦未提供充分證據證明其對案涉工程建設期間進行過資金投入。相反,在上述協議簽訂后,方某理以誼合公司項目部負責人的名義對外簽訂分包協議,約定分包協議的后果均由誼合公司承擔,誼合公司也因此承擔了鋼筋班組工資、建筑器材租賃費、外腳手架施工工資、木工班組工資、瓦工班組工資、技術員工資等費用。因此,方某理申請再審認為其是案涉工程實際施工人身份,并據此向誼合公司主張相應工程價款,依據不足。一、二審法院據此駁回方某理訴訟請求并無不當。

案例文號:(2019)皖民申1308號

36、掛靠與轉包的區分關鍵在于實際施工人是否參與了招投標的過程。
【裁判要旨】:
根據原審查明的事實,在鑫源公司參與案涉工程招投標過程中,單某以鑫源公司名義交納投標保證金并參與了投標全過程,并在中標后以鑫源公司委托代理人的身份在《建設工程施工合同》上簽字。次日,單某與鑫源公司簽訂了《工程施工協議書》,約定鑫源公司將該公司在《建設工程施工合同》中的義務交由單某履行,單某承擔工程實際施工內容、全部項目管理工作及所需費用,并向鑫源公司交納管理費。因此,單某系借用鑫源公司的資質承包案涉工程,其與鑫源公司之間為掛靠關系。

案例文號(2021)最高法民申6481號

37、實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體,包括轉包情形下的轉承包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人等——國產實業(蘇州)新興建材有限公司與沈金標、江蘇中苑建設集團有限公司、太倉德豐城鄉一體化建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體,具體包括轉包情形下的轉承包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人三種情形。實際施工人可以依據最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋》(現參見《建設工程施工合同司法解釋(一)》)向發包人主張權利,發包人僅在欠付工程價款范圍內向實際施工人承擔責任。

案例文號:(2019)陜01民終10601號

38、實際施工人的認定及被掛靠人責任承擔——高某宣、河北建工集團有限責任公司建設工程施工合同糾紛
【裁判要旨】:
Ⅰ、實際施工人是指建設工程施工合同無效情形下,實際完成建設工程施工、實際投入資金、材料和勞動力違法承包的單位和個人。
Ⅱ、掛靠人借用資質承接工程后進行轉包,未以被掛靠人名義從事民事法律行為,主張構成表見代理,不予支持。

案例文號:(2021)豫民再59號

39、建設工程經數次轉包的,“實際施工人”應如何認定——安丘市華安建筑有限責任公司、安丘市聯眾建筑勞務有限公司、王某建設工程施工合同糾紛
【裁判要旨】:
“實際施工人”是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人;如果建設工程經數次轉包的,實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。
根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規定,承包人禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)項的規定,沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行施工,建設工程施工合同應認定為無效。而“實際施工人”是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人;如果建設工程經數次轉包的,實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。
本案中,王某與華安公司雖未簽訂書面的掛靠協議或借用資質協議,且華安公司主張其三分公司參與了施工管理,但未否認王某對案涉工程實際投入了資金、材料和勞力。因王某不具備建設工程施工資質,即使存在華安公司主張的幾方以合伙、合作等方式進行施工的情形,也屬于華安公司變相允許沒有資質的人員以本企業的名義承攬工程進行施工的情形,此種情形仍應認定為建設工程施工合同中違法分包的掛靠關系。
據此,二審認定王某系案涉工程實際施工人,并無不妥。華安公司否認王某借用其公司資質從事施工活動,與其之間存在掛靠施工關系,缺乏事實與法律依據。

案例文號:(2019)最高法民申126號

40、“實際施工人”特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人——歐某、彭某明、新疆生產建設兵團第六建筑安裝工程公司、四川同達建設有限公司、重慶長壽華僑木森建設有限公司勞務合同糾紛
【裁判要旨】:
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定,實際施工人可以突破合同相對性追究發包人的法律責任。但建設工程中的“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人,即非法轉包、違法分包、借用資質情形下的實際承包人。
本案中,歐某簽訂的是案涉部分工程的勞務分包合同,承包方式為包工不包料,其并非案涉工程的實際施工人,《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定對其并不適用。因此,歐某、彭某明主張兵團六建、同達公司、木森公司應承擔支付勞務費的責任,缺乏事實和法律依據,一、二審法院不予支持,并無不當。

案例文號:(2018)最高法民申5741號

41、農民工(班組)不屬于法律意義上的實際施工人,無權直接要求發包人支付勞務款——樂某平與福建四海建設有限公司、淮安明發房地產開發有限公司、彭某瑞及明發集團南京房地產開發有限公司勞務合同糾紛
【裁判要旨】:
根據《建工合同司法解釋》第二十六條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?!苯ㄔO工程承包人與其雇傭的農民工(班組)之間系勞務法律關系,農民工(班組)作為受承包人雇傭從事施工勞務的人員,并非上述法律意義上的“實際施工人”,故其不具備適用前述司法解釋第二十六條規定的前提條件,農民工(班組)以該規定為由請求工程項目發包人在欠付工程款范圍內承擔償付責任缺乏事實基礎和法律依據。

案例文號:(2019)最高法民申5594號

42、掛靠人借用他人資質只參與競標,中標后未實際施工,并非實際施工人,無權主張工程款,亦無權轉讓債權——福建水木清華建筑工程有限公司因與中國鐵建大橋工程局集團有限公司及福建中發建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
最高人民法院認為,中發公司提交的證據不足以否定中鐵公司與6個班組簽訂分包合同或建立事實上的承包分包關系、實際結算以及進行現場管理的事實,也不足以證明中發公司實施了具體施工等實質行為。案涉《合作合同》《施工合作協議》及《協議書》系雙方通謀虛偽的民事行為,其中隱藏的真實意思系掛靠行為,目的在于謀取巨額利益,因違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條的規定,以及違反社會公共利益而無效,由于中發公司并未對案涉工程實際施工,不享有對案涉項目工程款的請求權,亦無權將其轉讓。水木清華公司的再審申請不符合,被駁回再審請求。

案例文號:(2021)最高法民申7145號

43、最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的主體應認定為實際施工人——北京金翅鳥建筑裝飾工程有限公司訴北京麗貝亞建設裝飾工程有限公司、王某申建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的主體。建設單位主張自己是實際施工人的,應承擔舉證責任,不能證明其獨立完成涉案工程,并未最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的不應認定其為涉案工程的實際施工人。

案例文號:(2015)一中民終字第06842號

44、實際施工人的認定及其權利保護
【裁判要旨】:
實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體,具體包括轉包情形下的轉包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人三種情形。實際施工人可以依據最《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》向發包人主張權利,發包人僅在欠付工程價款范圍內向實際施工人承擔責任。
最高人民法院認為,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第十七條規定:“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人,根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持?!痹撍痉ń忉屖┬泻蟊景干形磳徑Y,上述規定適用于本案。馬建忠并非與發包人新疆鑫達房產公司簽訂建設工程施工合同的承包人。根據上述法律及司法解釋的規定,二審法院認為馬建忠作為實際施工人不享有建設工程價款優先受償權,適用法律正確。

案例文號:(2019)最高法民申2755號

45、不屬于實際施工人的不能突破合同的相對性起訴發包人。
【裁判要旨】:
實際施工人指無效建設施工合同的承包人,且最終實際投入人力、物力、財力等完成施工任務的單位或個人。實際施工人可以依據《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定,突破合同的相對性起訴發包人。其他施工人突破合同的相對性直接起訴發包人的,法院不予受理,已經受理的,應當裁定駁回起訴。

案例文號:(2017)京02民終10790號

46、不應在執行異議之訴中認定實際施工人的身份。
【裁判要旨】:

實際施工人系最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中所規定的概念,其目的在于對已實際施工但無法因合同關系主張工程款的人予以限制性保護。因對其規范情形具有特定性,故應在該規范所涉建設工程施工合同糾紛案件中,才適宜對實際施工人的身份做出認定,在案外人執行異議之訴中,不宜對案外人是否具有實際施工人的身份予以認定。

47、除建設工程施工合同糾紛案件外,人民法院在其他類型案件中不適宜對實際施工人的身份作出認定——李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司、長春市騰安房地產開發有限公司案外人執行異議之訴案
【裁判要旨】:
實際施工人是最高人民法院在有關審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋中規定的概念,因其規范情形的特定性,故亦應在該規范所涉及的建設工程施工合同糾紛案件中,才適宜對實際施工人的身份作出認定。
法院認為:實際施工人是最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定的概念,旨在對于那些已實際施工訴爭工程但無法因合同關系主張工程款的人予以限制性保護,因其規范情形之特定性,故亦應在該規范所涉之建設工程施工合同糾紛案件中,才適宜對實際施工人的身份作出認定。本案系案外人執行異議之訴,并非是實際施工人以發包人和承包人為被告提起的建設工程施工合同糾紛,原判決認定李建國為藍天佳苑二期工程的實際施工人,一方面超出了本案的審理范圍,另一方面因一、二審法院并非針對建設工程施工合同糾紛進行審理,并未圍繞該工程所涉各方之訴辯主張、舉證質證情況進行庭審、判斷及裁決,故作出該認定可能有失公正且可能對于該工程所涉各方之權利義務關系造成一定影響。因此,原判決作出的關于李建國為藍天佳苑二期工程的實際施工人的認定欠妥,應予以糾正。
案例文號:(2016)最高法民再149號

案例來源:《最高人民法院公報》2017年第02期(總第244期)

48、最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的主體應認定為實際施工人——北京金翅鳥建筑裝飾工程有限公司訴北京麗貝亞建設裝飾工程有限公司、王某申建設工程施工合同糾紛案
【裁判要旨】:
實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的主體。建設單位主張自己是實際施工人的,應承擔舉證責任,不能證明其獨立完成涉案工程,并未最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的不應認定其為涉案工程的實際施工人。

案例文號:(2015)一中民終字第06842號

49、有二人合作施工事實,應當認定為共同實際施工人——李某、杭州某環境工程有限公司、林某建設工程施工合同糾紛
【裁判要旨】:
法院經審理認為,李某、林某二人均未與環境公司簽訂書面合同,林某雖有與環境公司的結算協議,但實際施工人的認定主要是看施工合同的實際履行。從李某提供的涉案工程資料移交單、工程變更資料、現場簽證、證人證言來看,李某進行現場管理、組織施工,參與竣工驗收,李某實際履行了環境公司與發包方某公司簽訂的建設工程施工合同中的施工義務。從環境公司提供的林某向李某的轉款明細、環境公司轉賬支票、李某與林某的往來郵件以及其他證據來看,李某與林某對涉案工程有分工合作的事實行為。林某與環境公司的結算只是其雙方之間的結算,不能代表包含與李某的結算,因此雙方都系案涉工程的實際施工人,故李某的剩余工程款應當扣除已支付給林某的一部分,林某的款項可以另行對賬結算,遂判決駁回上訴,維持原判。
在建設工程合同糾紛中,實際施工人的認定是一個普遍性問題,不僅關乎訴訟程序的進程,更牽涉著農民工等弱勢群體的合法權益。本案中法院針對案件實際情況,在無書面合同關系的情況下,以是否實際履行合同義務為前提認定實際施工人資格。而后又根據合作施工的事實和證據,果斷認定李某、林某均為實際施工人,細化了實際施工人的認定標準,對實踐中的司法審判具有一定指導意義。
【案例來源】:天津市第三中級人民法院發布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判白皮書》


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